Full-text omitted. | | 鄂尔多斯市鑫聚源化工有限公司等诉徐州中煤钢结构建设有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案 |
| | 中华人民共和国最高人民法院 |
| | 民事判决书 |
| | (2016)最高法民终267号 |
| | 上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市鑫聚源化工有限公司。 |
| | 法定代表人：刘文利，该公司董事长。 |
| | 委托诉讼代理人:付为民，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 |
| | 委托诉讼代理人:李丰，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 |
| | 被上诉人（原审被告）：徐州中煤钢结构建设有限公司。 |
| | 法定代表人：刘甲铭，该公司董事长。 |
| | 委托诉讼代理人：乐小花，该公司员工。 |
| | 委托诉讼代理人：许锡峰，江苏金合律师事务所律师。 |
| | 被上诉人（原审被告）：上海同济宝冶建设机器人有限公司。 |
| | 法定代表人：刘建普，该公司董事长。 |
| | 委托诉讼代理人：程春阳，该公司员工。 |
| | 委托诉讼代理人：徐君，上海申企律师事务所律师。 |
| | 被上诉人（原审被告）：徐州宏源钢结构安装有限公司。 |
| | 法定代表人：张培峰，该公司经理。 |
| | 原审第三人：北京中景恒基工程管理有限公司。 |
| | 法定代表人：肖厚志，该公司总经理。 |
| | 委托诉讼代理人：闫亮，该公司员工。 |
| | 上诉人鄂尔多斯市鑫聚源化工有限公司（以下简称鑫聚源公司）因与被上诉人徐州中煤钢结构建设有限公司（以下简称中煤公司）、上海同济宝冶建设机器人有限公司（以下简称宝冶公司）、徐州宏源钢结构安装有限公司（以下简称宏源公司）及原审第三人北京中景恒基工程管理有限公司（以下简称中景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。鑫聚源公司的委托诉讼代理人付为民、李丰，中煤公司的法定代表人刘甲铭及其委托诉讼代理人乐小花、许锡峰，宝冶公司的法定代表人刘建普及其委托诉讼代理人程春阳、徐君，宏源公司的法定代表人张培峰，中景公司的委托诉讼代理人闫亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 |
| | 鑫聚源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鑫聚源公司一审全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用由中煤公司、宝冶公司、宏源公司承担。事实和理由：一、中煤公司由于自身原因没有交付合同约定的工程，明显构成违约。《建设工程施工承包合同》第五条约定，中煤公司对案涉项目施工现场的安全生产、文明施工等全权负责，不允许出现任何安全、质量事故，否则造成一切后果均由中煤公司承担。2010年9月29日的事故，经政府相关部门认定为生产安全责任事故，中煤公司作为总承包方，在施工过程中未能保障安全施工造成事故，按照上述合同约定，应当承担相应违约责任。一审判决混淆违约责任依据和违约事实，以不存在擅自分包，没有证据证明中煤公司违规操作为由，对鑫聚源公司要求中煤公司承担违约责任的请求不予支持错误。二、一审判决认定鑫聚源公司变更施工方案、指派人员现场指挥致使现场总指挥不明确错误。施工方案是施工单位根据图纸制定的实施方案，属于施工单位的法定职责，不可能由发包人和设计人变更。根据相关法律规定和合同约定，中煤公司负责现场施工，鑫聚源公司从未指派人员参与现场指挥致使指挥不明。三、一审判决以《关于同意伊金霍洛旗鑫聚源化工有限公司札萨克镇物流园区煤炭集运中心储煤棚网架坍塌事故调查处理报告的批复》（以下简称《批复》）为依据，认定中煤公司无须承担违约责任错误。《批复》是行政部门对事故责任的调查处理认定，只能作为行政处罚的依据，本案系民事主体之间民事责任的争议，应当优先适用双方合同约定。而且《批复》作为国家机关制定的公文，性质上属于书证，仍需要对客观事实查证后才能作为认定案件事实的依据。鑫聚源公司没有取得建设工程施工许可证的行为，不会导致安全生产责任事故的发生，与事故之间没有因果关系，鑫聚源公司仅应按照相关规定承担相应的行政责任。没有证据证明鑫聚源公司存在指定分包的事实，2010年4月21日《会议纪要》只能证明鑫聚源公司同意中煤公司与宝冶公司之间的分包协议。按照双方合同及《中华人民共和国建筑法》第四十五条等法律法规的规定，中煤公司应对施工现场安全负责。《批复》对于鑫聚源公司责任的认定，不符合客观事实和法律法规的规定，不能作为认定本案当事人民事责任的依据。四、根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，宝冶公司、宏源公司应当与中煤公司就因案涉事故给鑫聚源公司造成的全部经济损失承担连带赔偿责任。鑫聚源公司在一审中已经提交充分证据证明损失数额及依据。 |
| | 中煤公司辩称，一、鑫聚源公司根据《建设工程施工承包合同》第五条，并以中煤公司未能保障安全施工、违规操作导致发生安全生产责任事故为由，要求中煤公司承担违约责任的上诉理由不能成立。鑫聚源公司的上述上诉理由与一审起诉理由不同，不属于二审案件审理范围。案涉事故不属于《建设工程施工承包合同》第五条约定范畴。在鑫聚源公司对事故负主要责任的情况下，其主张违约赔偿违反了过错方不能获得额外利益的基本法理。中煤公司不存在未能保障安全施工、违规操作等不符合相关规范的违约行为。本案施工合同签订后，鑫聚源公司变更设计产生整体提升网架的专业分项工程，中煤公司只负责网架的加工制作和地面整体拼装，该工程经验收合格。中煤公司在鑫聚源公司指令下与宝冶公司签订了技术服务合同，但设计变更后新产生的提升工程实际已经不在中煤公司承包和管理范围之内。二、案涉工程施工方案变更系鑫聚源公司与设计单位共同决定的，该变更后的整体提升方案为设计单位罗尧治专利，其一直作为总指挥履行相应职责。发生事故前也是鑫聚源公司工地负责人电话请示罗尧治后才开始实施提升。三、《批复》系专业部门依法定程序作出，已经发生法律效力，应当作为认定本案事实的证据。四、鑫聚源公司同意设计单位试用其研制并不成熟的整体提升施工工法，选定专业提升单位并指定签订分包合同、任命提升工程总指挥等，应对事故损失承担责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定是合法分包情况下工程质量责任管理的规定，不适用本案情形。五、鑫聚源公司关于损失数额的请求没有相应事实依据。请求驳回鑫聚源公司的上诉请求。 |
| | 宝冶公司辩称，一、宝冶公司系受浙江大学建筑设计研究院（以下简称浙大建筑设计院）邀请参加了鑫聚源公司、中煤公司和浙大建筑设计院共同召开的会议，并收到浙大建筑设计院发送的施工方案，案涉项目整体提升施工方案早在宝冶公司与中煤公司签订《技术服务合同》之前就已经完成。2010年8月根据浙大建筑设计院提供的塔架数量及位置、吊点数量、旋转关节铰点等资料，宝冶公司编制了液压提升专项施工方案并上报中煤公司。这与宝冶公司与中煤公司签订的《技术服务合同》第二条第二款约定相符。二、根据《技术服务合同》第二条第五款、第六款的约定，宝冶公司在施工现场听从中煤公司指挥完成专项技术服务。三、按照《批复》查明的事故直接原因，导致事故发生的直接因素是由浙大建筑设计院和中煤公司负责设计和现场实施的。四、宝冶公司没有与宏源公司达成任何形式的协议，委托宏源公司派员工监视压力表、对接杆件等。事实上宏源公司是由中煤公司安排完成相关工作的。2010年11月26日召开的会议已确认，宝冶公司向中煤公司安排的监视压力表员工进行了现场安全技术交底。四、本案项目整体提升施工方案没有经过专家论证，违反了相关法律法规的规定。宝冶公司作为事故受害者之一，与事故发生直接原因没有关系。请求驳回鑫聚源公司的上诉请求。 |
| | 宏源公司辩称，宏源公司系与中煤公司签订的劳务分包合同，所实施的劳务工程已经经过验收合格，对于案涉事故造成的损失，宏源公司不应承担赔偿责任。 |
| | 中景公司述称，该公司同意一审判决。 |
| | 鑫聚源公司向一审法院起诉请求：判令中煤公司赔偿因其违约给鑫聚源公司造成的经济损失6000万元，宝冶公司、宏源公司承担连带赔偿责任。 |
| | 一审法院认定事实：2008年6月26日，内蒙古自治区发展和改革委员会下发《关于鑫聚源札萨克镇煤炭物流配送中心项目备案的通知》（内发改贸字〔2008〕1092号），对鑫聚源公司“鑫聚源札萨克镇煤炭物流配送中心建设项目”（即本案储煤棚及附属设施工程）准予备案。 |
| | 2009年5月，经过招投标手续，中煤公司中标“储煤棚及附属设施工程”。中煤公司投标文件确定的储煤棚网架安装方案为“从四个角同时开始，采用逐层安装、交圈，条块拼装、吊装配合空中散装”。 |
| | 2009年8月1日，鑫聚源公司（发包人）与中煤公司（承包人）签订《建设工程施工承包合同》。该合同第一部分的主要内容为：工程名称扎萨克镇物流园区储煤棚网架结构工程；工程地点鄂尔多斯市伊金霍洛旗新街物流园区施工现场；工程内容储煤棚网架结构部分制作安装（含基础预埋件）；工程承包范围基础预埋件及以上网架结构、屋面板、檩条、检修马道等的加工、制造、运输、保管和安装以及钢构防腐、刷油等内容（详见施工图及技术协议等内容，具体内容和范围以甲方提供的施工图为准）。合同工期：开工日期2009年8月1日，竣工日期2009年11月30日，合同工期总日历天数122天（工程完成日以工程验收合格的验收报告提交日为准）；合同价款2950万元（注：合同价款中建筑业劳务价为1580万元）。合同第三部分专用条款的主要内容为：13.1条双方约定工期顺延的其他情况：该项目为工业项目，储煤棚内含有暗道等工程项目，乙方（中煤公司）必须按其承诺内容组织施工，不得影响土建正常施工，并保证按期交工。在组织施工过程中如遇下列情况延误工期的，经双方当即签证（不能事后补签）仅允许调整工期：1、因不可抗力延误工期；2、因国家政策变更或重大设计修改及增加工程量影响关键网络节点线路的情况；3、因第三方或发包人自身原因使发包人不能履行合同，造成承包人无法按期完工的。其他情况造成的工期延误，视同违约；违约、索赔和争议：除本合同13.1条约定内容可顺延工期外，其他情况延误承包人每延误一天，处以总价万分之一的罚款。 |
| | 2009年12月27日，浙大建筑设计院向中煤公司发送了“鄂尔多斯超级穹顶施工方案”。2009年12月，中煤公司编制的施工组织设计（施工方案）中储煤棚网架安装方案为“地面分区折叠拼装，整体提升，局部散装补杆施工工艺”。 |
| | 2010年3月20日，中煤公司（发包方）与宏源公司（分包方）签订《工程劳务分包合同书》，中煤公司将储煤棚网架结构工程劳务施工分包给宏源公司，合同约定：工程承包内容为网架、柃条安装及彩板维护；合同价款为2425329元（包括人工费、辅材费、安全风险费）；质量及验收标准为按施工图纸执行，一次性通过质检验收；工期自2010年3月25日开始至2010年7月23日（此日期即为本合同生效期限）。 |
| | 2010年4月21日，鑫聚源储煤棚工程领导小组召开首次会议，建设单位鑫聚源公司、设计单位浙大建筑设计院、监理单位中景公司、施工单位中煤公司及土建单位宝冶公司派员参加，会议纪要明确：施工组织设计和安装方案已经基本通过，审查批准由浙大建筑设计院负责；宝冶公司合同和中煤公司签订。同日，中煤公司（委托人，甲方）与宝冶公司（受托人，乙方）签订了《技术服务合同》，中煤公司委托宝冶公司对鑫聚源札萨克镇物流园区储煤棚网壳进行液压提升技术服务。《技术服务合同》第一条（服务内容、方式和要求）约定：乙方负责编制液压同步提升方案并负责液压提升作业，包括液压同步提升设备的现场接管（线）安装、调试及操作；乙方现场人员在确保施工作业安全的前提下，应听从甲方现场总指挥的总体调度。第二条（工作条件和协作事项）约定：甲方提供有关的施工图纸及相关的技术资料（含技术标准）一份给乙方，同时对乙方应进行相关工作的施工技术交底及现场安全交底；甲方负责该项目整体施工方案的编制（其中与液压同步提升相关的详细施工方案及技术文件由乙方提供）；甲方应以书面形式提供该网架的提升重量及各吊点的反力给乙方，便于乙方对各吊点反力（压力）的控制和提升支架的定位指导工作；甲方负责该项目的总体指挥和提升过程中的时时监测。2010年6月，宝冶公司编制了《鄂尔多斯煤棚网架钢结构液压提升施工方案》。2010年6月11日，鑫聚源公司与中煤公司的会议纪要明确，由于变更施工方案本身增加的铰支座、铰关节费用84.8万元和宝冶公司整体提升费用90万元由鑫聚源公司承担，网架安装用的支撑塔架、整体提升用的提升塔架498.5万元扣除中煤公司原投标报价措施费100万元，余下398.5万元双方各承担百分之五十，工程完工后由中煤公司回收。2010年8月16日，建设单位鑫聚源公司、施工单位中煤公司和监理单位中景公司对已经完工的储煤棚网架杆件进行抽查，并出具《鑫聚源储煤棚网架杆件质量检查报告》。 |
| | 2010年9月29日17时，钢结构网架在提升过程中发生坍塌。 |
| | 2011年3月25日，鄂尔多斯市人民政府作出鄂府函〔2011〕50号《批复》。《批复》同意事故调查报告对事故性质和原因的认定，认为该起事故属于生产安全责任事故，事故的直接原因为：储煤棚网壳提升施工方案存在漏洞，即提升过程中对网壳内力变化过程分析不足，相应的措施（略）不能满足安全提升要求，导致网壳提升到一定高度时，部分杆件内力超过其极限承载力，引起网壳结构整体垮塌。事故的间接原因：1、宝冶公司制定的储煤棚网壳提升施工方案存在漏洞，未与其吊装协作单位签订专门的安全生产管理协议，未安排专门人员进行现场安全管理。2、鑫聚源公司对该项目的管理混乱，未取得施工许可证即开工建设；指派技术指导（罗尧治）参与现场施工指挥，致使施工现场总指挥不明确；指定中煤公司与宝冶公司签订吊装分包协议；无安全管理机构、安全生产工作负责人、安全生产责任制，安全生产管理工作不力。3、中景公司未审查项目施工许可证，未审核施工组织设计，未审查施工人员资格及设备。4、中煤公司违反施工合同，与宏源公司、宝冶公司签订工程分包合同，未将施工组织设计交监理方审核，无施工许可证施工；建设项目无专门安全管理负责人，安全管理存在漏洞。5、浙大建筑设计院对其设计的储煤棚网壳吊装方案给予技术支持。在施工过程中，该院设计了关节铰、确定了吊点数，认可了由其审查批准的储煤棚网壳吊装施工方案，参与了网架提升指挥，并予以施工技术指导。6、宏源公司主要负责人张培峰指派工人参与其合同外的宝冶公司监视压力表、对接机器等提升网架协助工作。这些工人未经过专业培训从事登高工作，且部分人员无登高作业资格证。7、伊金霍洛旗扎萨克物流园区管理委员会对该项目的安全生产监管不到位；8、伊金霍洛旗人民政府有关行政主管部门未履行该项目的施工许可、安全管理职责。《批复》同意事故调查报告的责任认定：1、宝冶公司对该起事故的发生负有直接管理责任；2、鑫聚源公司在该起事故中负有主要管理责任；3、中景公司在该起事故中未认真履行监理责任，负有监理不力的责任；4、中煤公司在该起事故中负有施工组织管理不善的责任；5、浙大建筑设计院对提升过程中的安全技术指导监控不力，在该起事故中负有技术指导责任；6、宏源公司在该起事故中负有管理不力的责任；7、管委会在该起事故中负有管理责任；8、伊金霍洛旗有关行政主管部门在该起事故中负有管理责任。《批复》同意事故调查报告对伤亡人员和直接经济损失的认定，直接经济损失为3200万元。 |
| | 2011年3月21日，鑫聚源公司与浙江东南网架股份有限公司（简称东南公司）签订《储煤棚施工承包合同》。《储煤棚工程施工承包合同》协议书（第一部分）的主要内容为：工程名称鑫聚源煤炭物流配送中心储煤棚网架结构工程；工程地点伊金霍洛旗新街物流园区施工现场；工程内容：储煤棚网架结构部分制作安装（含基础预埋件）；工程承包范围：基础预埋件及以上网架结构、屋面板、檩条、检修马道等的加工、制造、运输、保管和安装以及钢构防腐、刷油等内容（详见施工图及技术要求等内容，具体内容和范围以甲方提供的施工图为准）。合同工期：开工日期2011年3月21日，竣工日期2011年8月15日，合同工期148日历天（以工程验收合格的验收报告提交日为准）；合同价款：3980万元（加工制作费2786万元，现场安装费1194万元）。合同签订后，东南公司将储煤棚网架制作、安装完毕并于2012年验收交工。 |
| | 一审法院另查明，根据本案现有证据，储煤棚吊装坍塌事故发生后，鑫聚源公司与中煤公司双方均未解除2009年8月1日签订的《建设工程施工承包合同》，亦未继续履行该《建设工程施工承包合同》，双方也未进行工程价款结算。中煤公司制作的储煤棚网架坍塌后，由鑫聚源公司控制，中煤公司派人看管。 |
| | 一审法院认为，本案争议焦点有四：一是鑫聚源公司与中煤公司签订的《建设工程施工承包合同》的效力以及储煤棚网架结构“地面拼装，整体提升”是否属于中煤公司承包范围的问题；二是中煤公司应否承担违约责任问题；三是宝冶公司、宏源公司应否承担连带责任问题；四是鑫聚源公司的损失数额和依据问题。 |
| | 关于焦点一。鑫聚源公司与中煤公司于2009年8月1日签订的《建设工程施工承包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效合同，对双方均具有约束力。《建设工程施工承包合同》承包内容包括储煤棚网架结构制作和安装。虽然《建设工程施工承包合同》签订时鑫聚源公司与中煤公司约定的安装方案为“从四个角同时开始，采用逐层安装、交圈，条块拼装、吊装配合空中散装”，但会议纪要、会议备忘录、中煤公司编制的施工组织设计（施工方案）以及中煤公司与宝冶公司签订的《技术服务合同》等证据表明，鑫聚源公司与中煤公司在合同履行过程中，已经自愿将储煤棚网架安装方案变更为“地面分区折叠拼装，整体提升，局部散装补杆施工工艺”，并已经实际履行。故储煤棚网架结构“地面拼装，整体提升”施工属于工程承包方中煤公司的承包范围。中煤公司关于“地面拼装，整体提升”不属于其承包范围的抗辩理由不能成立，该院不予支持。 |
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