• Journal Name : Journal Of Cupl
• Author : 任自力
• Institution : 北京航空航天大学法学院{教授，法学博士}
• Year : 2021
• Issue : 6
• Page : 204

国内理论与实务界围绕金融消费者与消费者、投资者的关系存在长期争议，相关争议主要集中在行为人的行为目的（是否为了生活消费）与主体范围（是否限于自然人）两个方面。随着各种金融创新产品或服务的涌现，金融消费者与消费者、投资者之间的边界在日益模糊化。从国内司法实践来看，不同法院或法官基于对消费者、金融消费者及投资者含义的不同解释进而就同类案件作出不同裁判结果的情形并不鲜见。这一现状损害了司法的统一和权威，不利于市场主体准确预测自己的行为结果，也不利于金融市场的稳定有效发展。本文尝试从基本概念出发，通过对国内外代表性立法的比较分析，探讨我国现有金融消费者保护法律制度完善的具体进路。

一、关于“消费者”概念的立法例分析

（一）关于消费者概念的主要立法例

关于消费者概念，各国立法规定不一，主要有三种立法例：[1]

一是将消费者限定为基于生活消费目的或非商业目的之自然人。这是域外立法的主流做法，英国、欧盟、美国等均采此标准。如英国1974年《消费者信用法》规定，“消费者是指非因自己经营业务而接受供货商在日常营业中向其或要求为其提供商品或劳务的自然人”。英国1999年《消费者合同不公平条款法》与2015年《消费者权益法》对消费者的定义沿用了此定义，将消费者限定为基于贸易或者职业外目的与经营者签订合同的自然人。此定义与欧盟相关指令的规定一致。目前，欧盟层面与消费者保护有关的指令约90个，其中多数指令将消费者定义为“为其贸易、商业和专业以外的目的行事的自然人”。[2]借助于相关指令，欧盟各成员国在消费者概念上维持着最低限度的一致性。部分成员国的立法与欧盟指令上述规定一致，如德国《民法典》第13条规定：“消费者是指非以其营利活动或独立职业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。”另有部分成员国的立法则有所偏离，比如在捷克、奥地利，为私人使用目的购买商品或服务的法人也属于消费者。[3]这种偏离部分来自于成员国将欧盟指令转换为国内法的过程，部分来自于欧盟不同指令间的差异，如欧盟2013年《一揽子旅行指令》将购买旅行服务的公司也归入消费者范畴。在美国，其立法中“消费者”是指为满足个人、家人或家用目的而取得、使用贷款、购买各类商品和服务的个人。[4]美国的消费者保护主要属于各州自治事务，联邦层面的立法有《马格努森-莫斯保修法》《统一商法典》《诚实信贷法》等，该等立法均强调消费者须是为了个人、家人或家用目的购买商品或服务之人。[5]

二是将消费者主要限定为生活消费目的之自然人，以及例外情形下的法人。以日本、中国等为代表。如日本《消费者合同法》第2条规定，消费者是为经营事业目的之外缔结合同的自然人，但日本的司法判决中承认无权利能力社团具有消费者资格。中国的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第2条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”按照国内学界与司法界主流观点，此处的消费者主要是指自然人。但因《消法》本身未将消费者明确限定为自然人，故实践中亦有部分地方性立法或法院认可法人在进行非营业性购买、使用商品或服务时具有消费者身份。比如，我国有6个省市（重庆市、广东省、海南省、江西省、青海省和云南省）的《消费者权益保护法实施条例》中规定消费者可以是个人或单位。深圳市中级人民法院2014年5月发布的《关于消费者权益纠纷案件的裁判指引》规定，除了“为生活消费需要”目的外，为“打假”目的而购买商品或服务的公民、法人或其他组织也属于消费者。

三是消费者包括以消费为目的之自然人与法人。法国、西班牙、韩国、我国台湾地区等采此立法例。法国法下的消费者曾长期限于自然人，但其《消费法典》2016年修订时将“出于非职业目的行事的法人”也纳入消费者范畴。该法典规定，消费者是指从事其职业行为之外的、为满足个人需要而订立有关财产或服务合同的一切自然人，以及任何出于非职业目的行事的法人。[6]西班牙《消费者和使用者保护总则》中规定消费者和使用者是指作为最终用户，获得、使用或享用动产或不动产、产品、服务、活动或功能的自然人或法人。[7]在韩国，其1980年《消费者保护法》（2008年修订更名为《消费者基本法》）规定，“消费者”是最终购买和消费商品的人。[8]此定义关注的重心是消费者应为商品的最终购买和消费者，至于其是自然人抑或法人则在所不问。我国台湾地区2015年“消费者保护法”第2条亦规定，“消费者：指以消费为目的而为交易、使用商品或接受服务者。”“消费关系：指消费者与企业经营者间就商品或服务所发生之法律关系。”此种界定模式同样只关注是否存在“消费目的”，并没有选择将法人完全排除在消费者概念范畴之外。

（二）消费者概念的立法例分析

上述三种立法例，从对消费者范围限定的严格程度上，第一种最为严格，要求消费者必须是为了生活消费目的的自然人；第三种最为宽松，只要求具有消费目的，自然人与法人均可为消费者;第二种的宽松度居中。从上述立法情况可知，针对消费者的主体范围，不论是否限于自然人或法人，几乎所有国家或地区均存在消费目的之限制，多数国家均要求消费者须是为了满足生活或非职业、非营业性需要来购买、使用商品或服务。国内学界与实务界长期争议不断的我国《消法》中对于消费者“生活消费”目的之限制与英美欧日等发达国家的做法并无实质不同，故从立法论上讲，我国《消法》修订时未对“生活消费”目的之限制进行修订存在较丰富的比较法依据。亦有学者从学理角度分析认为，消费者是一个隶属于民法自然人主体脉系的特定概念，基于消费行为的特定行为逻辑以及经营者与消费者实力不均衡的社会场景而被赋予特殊身份和地位。[9]从国内司法实践来看，法人作为消费者也多被严格限定在“为生活消费需要”的情形下，即若法人购买的是最终消费品，且该商品不是用于生产经营的，可以认为是“为生活消费需要”，反之，则不能享受消费者的特别保护。比如，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2013]28号)规定知假买假的“购买者”可以获得惩罚性赔偿；深圳市中级人民法院2014年《关于消费者权益纠纷案件的裁判指引》中亦规定，为“打假”目的购买商品或服务的公民、法人或其他组织也属于消费者。但是，对于生活消费的理解，不同法院的理解可能截然相反，相关案件的裁判要旨亦存在明显差异。这显然不利于市场主体对自己行为预期的确定性要求，也不利于维护司法的权威。同时，因我国《消法》回避了关于消费者主体范围的直接规定，实践中围绕法人能否成为消费者存在很大争议，国内地方性立法的规定也存在较大差异。目前可检索到的我国制定有消费者权益保护法实施条例或细则的29个省（自治区、直辖市）中，只有1个省（四川省）将消费者限定为自然人，有6个省市（重庆市、广东省等）规定消费者可以是个人或单位，其他22个省（自治区和直辖市）均未对消费者的主体范围进行明确规定；在生活消费目的限定上，除北京外，其余28个省（自治区和直辖市）均规定消费者必须是为了生活需要消费，才能受消费者权益法规保护。这种规定不统一的状态对于《消法》的实施及消费者权利的保护无疑具有较大负面效应。

二、关于“金融消费者”概念的立法例分析

（一）关于金融消费者概念的主要立法例

域外金融立法关于金融消费者概念的代表性规定主要有二：

第一，将金融消费者限定于为生活消费目的之自然人，以英国、美国、欧盟等为代表。在英国，根据其2000年《金融服务与市场法》及2012年《金融服务法》，金融消费者是指已经使用、或考虑使用该法下任何金融服务之人，及对该法下任何金融服务具有相应权利或利益之人。这一概念基本上覆盖了整个金融服务领域的非专业交易者和投资者。此概念的确定与英国的综合监管体制密不可分。因为，不论是在《金融服务法》出台前后，英国金融消费者的保护职能均是由一个监管机构——金融服务管理局（FSA）或金融行为监管局(FCA)统一负责的，这使得大一统的金融消费者概念具备了现实监管基础。[10]英国《金融服务与市场法》及《金融服务法》本身并未规定消费者须是自然人，但英国金融服务管理局（FSA）根据该法授权制定的《FSA监管手册》及2013年之后英国金融行为监管局(FCA)制定的《FCA监管手册》均明确了这一限定，即消费者取得商品或服务主要是为了个人、家庭或家用目的。[11]这一限定与英国保险法中针对保险消费者的限定一致。如英国2012年《消费者保险（披露与陈述）法》第1条规定，保险消费者必须为自然人，并且其缔约的唯一或主要目的须是非商业性的。英国2015年《保险法》中进一步将保险合同分为消费者保险合同和非消费者保险合同，消费者保险合同是指消费者与保险人之间订立的合同，非消费者保险合同是指消费者保险合同之外的保险合同，二者适用不同的规则，其中的消费者定义与2012年《消费者保险（披露与陈述）法》的规定相同。

在欧盟，金融消费者限于非职业或非营业性目的之自然人。欧盟2002年《消费者金融服务远程营销指令》第2条规定，消费者是指“在本指令所涵盖的任何远程合同中并非出于贸易、商业或职业目的行事的任何自然人”。[12]欧盟2004年《金融工具市场指令》和《金融工具市场监管条例》、2010年《消费者信贷条例》等立法文件中均有类似规定，这些规定与欧盟1994年《不公平消费者合同条款指令》等消费者立法中对消费者的定义并无不同，尽管“金融消费者”和“消费者”在调整范围、调整方式及保护理念上存在一些差异，比如，欧盟法下，“金融消费者”保护制度多以义务主体金融服务机构的行为规制为主要内容，“消费者”保护则更倾向于以权利主体消费者的具体权利类型设置为主要内容。

在美国，其1999年《金融服务现代化法》下的金融消费者是“主要出于个人、家人或家用目的从金融机构处获得金融产品的个人及其代表”。此规定为其2010年《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》(简称《多德-弗兰克法》）继受，后者规定，消费者是指任何自然人或代表该自然人行事的代理人、受托人或代表人。因该法下的金融产品或服务不包括保险业务。故该法下的“金融消费者”实质上是指“银行业消费者”（该法下的金融消费者也不包括投资者，对投资者的保护规定在该法第9章）。美国法对保险消费者的保护主要在州层面，实践中存在消费者保险与商业保险的区分。《多德-弗兰克法》虽未规定保险业务，但依据该法设立的联邦保险办公室（FIO），在实质上加强了美国联邦层面对保险消费者的保护，如其会定期发布保险消费者保护的年度报告等信息。

第二，将金融消费者界定为接受金融服务的一方，包括自然人和法人，以日本、韩国、我国台湾地区等为代表。在日本，立法将金融商品或服务的接受者均纳入金融消费者范围。如日本2006年《金融商品交易法》（此法由日本《证券交易法》更名而来，2020年修订后更名为《金融商品服务提供法》）规定，金融消费者是指“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位，为生活需要购买、使用金融产品或接受金融服务的主体”，包括自然人和法人。该法同时将满足特定条件（即净资产3亿日元以上、持有3亿日元以上的可投资金融资产且交易时间超过一年）的自然人视为与机构投资者同类别的“特别投资者”，排除在一般金融消费者的保护范畴之外。在韩国，其2020年3月通过、2021年生效的《金融消费者保护法》第2条规定，“金融消费者”是指在金融商品销售合同订立过程中，金融商品销售业者的交易相对方，或者金融商品咨询业者的咨询业务相对方，包括自然人与法人，具体分为专业金融消费者与一般金融消费者。其中，专业金融消费者是指对金融商品具有专业辨识能力或从其所持有的资产规模等来看，具有风险承受能力、且属于下列主体的金融消费者：（1）国家；（2）韩国中央银行；（3）上市公司；（4）由总统令确定的其他金融消费者。专业金融消费者可以书面申请作为一般金融消费者进行交易,此时，除非有正当拒绝理由，交易相对人（金融商品销售业者或者金融咨询业者）应当同意并将之视为一般金融消费者。一般金融消费者是指专业金融消费者以外的其他金融消费者。简言之，该法将与金融机构签订金融商品销售合同的所有交易相对方都作为金融消费者，同时以风险承受能力、资产规模及是否具备专业知识为标准将金融消费者分类为专业金融消费者和一般金融消费者，体现了功能性监管理念。[13]

在我国台湾地区，其2011年“金融消费者保护法”第4条将金融消费者界定为“接受金融服务业提供金融商品或服务者，但不包括专业投资机构和符合一定财力或专业能力之自然人或法人。”据此，我国台湾地区的金融消费者包括自然人和法人，但并非全部自然人和法人都属于金融消费者。该法2016年修订后将如下自然人与法人排除在金融消费者之外：（1）专业投资机构；（2）符合一定财力或专业能力之自然人或法人。前项专业投资机构之范围及一定财力或专业能力之条件，由主管机关规定。若金融服务业者明知自然人或法人不符合规定条件而协助其创造符合形式上之外观条件的，该自然人或法人仍属于金融消费者。其修订理由为：将具备充分财力或充分金融商品专业知识或交易经验的自然人或法人明确排除在金融消费者之外，并将专业、复杂型金融商品的交易主体限定为专业投资人，以避免耗费争议处理机构资源。

（二）金融消费者概念的立法例分析

上述两种立法例针对金融消费者的定义各有其特点。其共同点在于：相关金融消费者概念均系其一般消费者立法中消费者概念的延伸，并各有其金融监管体制基础。比如，英美均强调金融消费者须为自然人，且须是基于生活消费目的行为，但英国法下的金融消费者覆盖金融全领域，其以英国统一的金融监管体制为基础，而美国的金融消费者范围要狭窄的多，具有鲜明的金融分业监管体制烙印；日、韩均受到英国统一金融监管立法影响，金融消费者概念类似于英国大一统的金融消费者概念，并各有创新，两国均强调金融消费者是接受金融商品或服务的一方，同时弱化对行为目的的要求。尤其是韩国立法则完全放弃了对行为目的的限制，行为主体只要是金融交易中接受商品或服务的一方，即属于金融消费者。我国台湾地区的立法与韩国类似，也未对行为目的设有限制，只要求其是交易中接受金融商品或服务的一方即可。但在金融消费者的主体范围上，我国台湾地区与日、韩又有不同，日、韩的金融消费者均包括所有自然人和法人，我国台湾地区则将一部分自然人和法人（专业投资者）明确排除在金融消费者范围之外。

上述特点在一定程度上反映了世界范围内消费者保护运动发展的趋势。众所周知，现代各国消费者权益保护法的产生与发展源于19世纪以后兴起的消费者运动。在消费者运动早期，社会关注的焦点主要集中在食物、药品等日常消费品领域。早期的证券、保单、存单等在当时虽已出现，但其主要销售对象是当时的商人阶层内，商人阶层本身作为一个特许阶层的存在，所涉及人群在数量上是比较有限的，即使产生有纠纷，也基本可以按照当时的商人法规则得以解决，其影响外溢性比较弱。后来随着经济发展与个人收入的不断提高，人们对金融业的服务需求不断增加，互联网等现代科技引发的金融创新则使得金融机构提供金融服务的能力大大提升，诸如房地产按揭贷款、汽车贷款、信用卡、股票、债券、基金、人寿及财产保单等与个人消费密切相关的各种金融创新业务及产品不断涌现。尤其是旨在向消费者提供贷款以促进消费并最终促进经济增长的现代金融服务——消费金融的出现完全打破了以往金融与消费分属于投资与消费两个不同领域间的界限，[14]个体的日常消费活动已因此产生了革命性的变化。各式金融创新业务在满足个人便利及改善生活需求的同时，也给个人带来新的金融风险。金融机构滥用优势地位损害个人权益的事件则日益普遍。同期，消费者运动也从传统的实物商品消费逐步扩展到金融商品消费领域。尤其是2008年美国次贷危机引发的全球金融危机发生后，欧美国家金融领域消费者权益保护不足的缺陷被充分暴露出来，进而成为相关国家加强金融领域消费者保护制度的重要现实因素。作为法律回应，加强和完善金融消费者保护立法成为后危机时代金融法变革的重点所在。如美国在2010年制定了《多德—弗兰克法》，设立了专门保护金融消费者的机构——金融消费者保护署。英国在危机后成立了金融稳定委员会(CFS)和消费者金融教育局，制定了《金融消费者投诉处理办法》，明确了金融机构和各监管部门在公平处理消费者投诉方面的职责。2011年3月世界银行公布了《金融消费者保护的良好经验建议(草案)》，2011年10月经济合作与发展组织(OECD)的《金融消费者保护高级原则》在2011年G20巴黎峰会上通过。这些国际金融软法的出台对于世界各国的金融消费者保护立法产生有重大影响。在金融危机与消费者运动的共同推动下，“金融消费者”概念也逐渐进入了越来越多国家或地区的立法中。

三、金融消费者与投资者的关系界分

（一）域外立法中关于金融消费者与投资者关系的主要规定

传统理论认为，投资和消费的边界是行为主体是否以获利为目的。投资行为以获取利润为目的，必须要承担一定的风险，而消费行为则以满足个人或家庭的生活消费为目的，不需要承担风险或风险相对较小。因为行为目的及承担风险的不同，传统理论对投资者与消费者的地位预设存在明显不同：投资者能够独立识别交易风险并可以承担投资失败风险，其具有与交易相对方进行平等博弈的能力；而消费者则属于交易中的弱势一方，其权益会经常受到交易相对方的损害。反映在法律规则上，对于投资者，适用的主要是“买者自负”法则；[15]对于消费者，则需要法律的倾斜保护，更多强调“卖者尽责”。这种传统理论被用于金融消费者与投资者的关系界分上，即形成了相关国家或地区围绕金融消费者或投资者的相关立法规则。比如，在美国，投资者主要是一个证券法上的概念，金融消费者主要是一个银行法上的概念，广义的金融消费者也包括保险消费者。如根据美国1999年《金融服务现代化法》，金融服务的范围包括银行、证券公司、保险公司、储蓄协会、住宅贷款协会、及经纪人等中介机构提供的服务。这主要是由美国的金融分业监管体制所决定的。如学者所述，[16]投资者概念源自美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》，该等法律以投资者保护为立法宗旨，构建起了以信息披露为核心的证券投资者保护制度。同期，在银行、保险领域，传统的消费者保护理论仍在发挥作用，与证券投资者相提并论的主要是银行存贷款人、投保人（被保险人或受益人）。但随着金融创新和金融混业经营的发展，金融产品和服务不断细分并日益交叉，存贷款人和投保人的称谓不足以再全面涵盖银行和保险机构的客户，这才逐步产生了金融消费者概念。而投资者一词由于其固有的概括性和包容性，仍能较好地适用于整个资本市场，从而形成了金融消费者与投资者概念并存局面。即使依据美国2010年《多德-弗兰克法》设立的联邦消费者金融保护署保护的“金融消费者”也主要是与“投资者”并列的“银行业消费者”，保险消费者保护仍主要属于州法管辖范围。这鲜明地反映了美国根深蒂固的金融分业监管格局，金融消费者、投资者以及消费者三个概念无法离开具体金融行业语境予以统一区分。

在英国，其2000年《金融服务与市场法》用大一统的投资者概念与同样是大一统的金融消费者概念实现了对金融行业的基本覆盖。如该法第22条规定，金融活动是与投资有关的活动，投资包括任何资产、权利或利益。英国《受监管活动指令》进一步规定，投资包括存款、电子货币、保险合同下的权利、股份、创设或者承认债务的工具、政府和公共证券、代表特定证券的凭证、集合投资计划单位、个人年金计划下的权利、期权、期货、差价合约、受监管抵押贷款合同下的权利等。据此，投资涵盖了银行、证券、期货、保险、信托等领域，已然成为金融商品的同义词，而非仅限于证券。相应地，投资者这一概念也超出了传统证券或资本市场投资者的范围，成为金融商品投资者或消费者的同义词。但由于在行为主体方面，英国金融行为监管局（FCA）的监管手册规定消费者必须是自然人且具有非营业性，故机构投资者和以投资为业的专业投资者（包括自然人与法人）就被排除在金融消费者范围之外。同时，因该法第1G条规定，“消费者不仅包括使用金融产品和服务的人，还包括虽不直接使用金融产品和服务但对其拥有相关权利和利益的人”，后者（如保单受益人等）并不能称为投资者，故该部分金融消费者又不能为投资者概念所涵盖。简言之，金融消费者与投资者两个概念之间形成了一种高度交叉但又各有独立指涉范围的关系。

在欧盟，金融消费者与投资者之间也是高度交叉关系。一方面，部分投资者不属于金融消费者，另一方面，部分金融消费者也不属于投资者。如根据其2004年《金融工具市场指令》（MiFID，此指令系欧盟监管金融市场的制度基石），凡是基于非贸易、职业或商业经营目的购买金融商品或服务的自然人均属于金融消费者，任何接受投资公司所提供投资商品或服务的自然人或法人均是投资者。投资者分为零售投资者与专业投资者，专业投资者之外的投资者均属于零售投资者。其中，“专业投资者”是指拥有相当经验、知识和专业技能、能够自行作出投资决策并正确评估其中风险的投资者，主要包括：信贷公司、投资公司、保险公司、集体投资计划及其管理公司、养老基金及其管理公司、满足法定条件（即满足“资产负债表总额达到2亿欧元”“净营业额4000万欧元”“自有资金200万欧元”三个条件之二）的大型企业、国家和地方政府、负责管理债务的公共机构、中央银行、国际和超国家机构（例如世界银行、IMF、ECB、EIB和其他国家组织），及以投资金融工具为主要活动的其他机构投资者（包括致力于资产证券化或其他融资交易的法律实体）。在满足交易频率与时间等法定条件时，零售投资者（包括自然人、公共部门机构、小的实体）可申请转换为“专业投资者”，一旦转换完成，其受保护程度会降低，但其可行使金融交易权限会得到提升。金融消费者（自然人）均属于零售投资者，但零售投资者并不限于自然人。简言之，在主体类型上，投资者的覆盖范围要远大于金融消费者，金融消费者是投资者的下位概念，但部分金融消费者（如保单受益人等）又非投资者。

在日本，受英国统一金融监管体制变革之影响，其立法部门先后制定了2000年《金融商品销售法》、2006年《金融商品交易法》（2020年修订后更名为《金融商品服务提供法》），逐步建立了金融业统一监管体制，银行、证券、保险、信托、期货、金融衍生产品或其他具有投资性质的金融商品的销售均属于金融监管范畴。其中，《金融商品交易法》将“证券”定义扩展为“金融商品”，将具有投资性的金融商品、投资服务均作为规制对象，体现了日本进行金融统合立法的理念。[17]但日本法中并未对“金融消费者”与“投资者”进行区分，而是采用广义的金融消费者概念涵盖金融商品或服务的接受者，所有可能涉及投资者保护的商品均属于金融商品，所有具有投资性的金融商品、投资服务均属于《金融商品交易法》的规范对象。投资者主要是作为金融消费者在专业投资领域的子概念而存在。其《金融商品交易法》将投资者分为普通投资者和特定投资者，满足特定条件的自然人视为与机构投资者同类别的“特别投资者”，排除在普通投资者的保护范畴之外。在韩国，自2008年金融危机以来，为稳定金融市场，鼓励金融消费者信心，政府一直致力于推进金融消费者保护统一立法。2020年3月，韩国国会通过的《金融消费者保护法》，标志着韩国金融消费者权益保护统一立法的正式确立。此法将银行、证券、保险、信托等所有金融产品及其相关业务类型均纳入调整范畴，规定所有存贷款、证券产品、保险产品、信用卡等金融业务均须遵循六大销售规则：适合性、适当性、说明义务、禁止不公正营业行为、禁止不当劝诱、禁止不当广告业务。凡是金融商品销售商的相对方或接受金融商品咨询业者咨询服务的相对方均属于法定的“金融消费者”。根据该法第2条，金融消费者即金融交易的相对方；依据风险承受能力、所持资产规模与是否具备专业知识，金融消费者分为一般金融消费者和专业金融消费者，前者主要包括自然人和一般的法人，受到全面的金融消费者保护规则保护，前述“六大销售规则”均可适用；后者是指具有一定金融商品知识的自然人、具有一定资产规模的自然人、法人或具有相应风险识别能力的金融消费者，主要包括韩国中央银行、上市公司等主体，只能部分享受金融消费者的保护规则，不适用适合性、适当性、说明义务三项销售规则，但可以适用禁止不公正营业行为、不当劝诱和不当广告三项销售规则。

（二）域外金融消费者与投资者关系的立法模式分析

从前述国家或地区的立法规定来看，围绕金融消费者和投资者的关系，相关立法模式主要可分为四类：

第一类，金融消费者和投资者二者并存，少有交集；在主体范围上，金融消费者限于自然人，投资者则包含自然人和法人。以美国为代表。美国的金融分业监管模式决定了银行、证券、保险业监管体制的独立存在，投资者主要是指证券投资者，金融消费者主要是指银行产品或服务的消费者，保险消费者属于广义金融消费者的一部分。投资者和金融消费者之间是彼此独立、很少有交集的两个概念。相关交集主要存在于同一产品兼具不同金融行业产品特点的情形，如变额年金险即兼具证券与保险特征，在美国同时受到证券法和保险法规制。

第二类，金融消费者与投资者二者高度交叉，二者在绝大多数情形下可互换使用；在主体范围上，与第一类相同。以英国为代表，欧盟也属此类。英国法建立有大一统的金融消费者与投资者概念，投资者包括自然人与法人，金融消费者则限于自然人；投资者分为一般投资者和专业投资者，前者系自然人时，同时属于金融消费者，非自然人的一般投资者与专业投资者（此类投资者通常具有较强的财力或专业能力，在交易中非处于弱势地位，无倾斜保护必要）不属于金融消费者；另有部分金融消费者（如保单受益人等）则游离于投资者之外。

第三类，金融消费者是投资者的上位概念，二者在主体上均包括自然人和法人。以日、韩为代表。在日本，其金融立法中并未区分“金融消费者”与“投资者”，金融商品或服务的投资者或接受者均属于金融消费者。投资者是金融消费者的下位概念，投资者分为普通投资者和特定投资者，普通投资者受到更多的保护。在韩国，金融交易中接受商品或服务的一方均属于金融消费者，投资者只是金融消费者中的一类，具体是指为获取投资收益而购买金融投资商品的自然人或法人。其中的金融投资商品是指为了获取利润或避免损失而在当前或将来的特定时间具有货币或其他财产价值的产品，主要是指证券类商品，限于证券、衍生工具、交易所衍生品、场外衍生品。

第四类，金融消费者与投资者是两个彼此独立、几无交集的概念，均包括自然人和法人，该立法模式以我国台湾地区金融消费者权益保护制度为代表。此模式下，当自然人或法人作为接受金融商品或服务一方时，其当然属于金融消费者，但仅当其满足法定条件时才可以成为投资者。投资者包括专业投资机构和符合条件的自然人与法人。如我国台湾地区2011年“金融消费者保护法”将金融消费者界定为接受金融服务业提供金融商品或服务的人，包括自然人或法人，但同时排除了部分自然人和法人，即专业投资机构与符合主管机关规定财力或专业能力条件的自然人或法人被排除在金融消费者之外。据此，自然人或法人并不“全是”或“全不是”金融消费者，那些明显具备专业能力且非处于弱势地位的投资机构、法人和自然人属于投资者而非金融消费者。台湾地区的立法机关认为，投资者主要限于“证券投资者”和“期货投资者”两类。从涵盖的主体数量上，金融消费者要远远大于投资者。投资者有着严格的门槛要求：除银行、证券公司、保险公司、基金公司等具备一定专业知识和风险承担能力的专业投资机构外，其他自然人或法人，均需满足主管机关规定的财力或专业能力等严格条件才能成为投资者，否则就全部属于金融消费者。

四、完善我国金融消费者法律保护制度的立法思考

（一）完善我国金融消费者保护制度的立法建议

如前文所述，在域外代表性立法中，金融消费者均是消费者的下位概念，是消费者概念在金融领域的延伸。在金融消费者与投资者的关系上，存在英、美、日韩、我国台湾地区等四种立法模式，该四种模式下针对金融消费者与投资者主体范围的界定存在明显差异并各有其监管制度基础。如在主体范围上，英、美模式下的金融消费者均主要限于自然人，投资者则包括自然人与法人，日韩及我国台湾地区模式下，金融消费者与投资者则均包括自然人与法人；在美国、韩国等国家金融立法体系中，投资者主要是指证券投资者，在英国与欧盟，投资者的范围则要大的多，与金融商品或服务有关的大部分行为均属于投资行为范畴。

本文认为，综合考虑上述四种立法模式下金融消费者与投资者关系的不同规定，日韩模式对中国更具借鉴价值，即将金融交易中金融服务提供方的相对人（即接受金融商品或服务的自然人、法人或非法人组织）均纳入金融消费者范围，将金融消费者明确为投资者的上位概念，并明晰投资者的具体条件。具体可在金融消费法律规范中（可先由中国银保监会、中国证监会联合制定有关金融消费者保护的部门规章，试行完善后再上升为立法）规定如下：

（1）金融消费者，是指接受金融商品或服务的自然人、法人或非法人组织。此定义有两个特点：第一，删除了《消法》中有关“生活消费”的行为目的要求，可尽量扩大金融消费者的主体范围。金融消费立法属于《消法》的特别法，按照特别法优于一般法的原则，金融消费立法可以优先适用，这样可以顺利解决长期以来围绕行为人行为目的大量争议。第二，将金融消费者的主体范围明确为三类：自然人、法人与非法人组织，与《民法典》中关于民事主体的规定保持一致。《民法典》中的民事主体包括自然人（含农村承保经营户和个体工商户）、法人（包括营利性法人和非营利性法人）、非法人组织（包括独资企业、合伙企业、公司的分支机构等）。其中的非法人组织（如各大上市公司的分公司等）虽然没有独立的法人资格，但其有自己相对独立的财产，能够独立对外从事经营活动，并能够以自己的名义参与诉讼或仲裁，其在实践中具备接受金融商品或服务的资格或能力，故应一并纳入金融消费者范畴。

（2）投资者，是指以获取收益为目的购买金融商品或服务，并自行承担投资风险的自然人、法人或非法人组织。投资者属于金融消费者的一部分。

（3）投资者分为一般投资者和专业投资者。一般投资者可以享受金融消费者的同等保护，专业投资者只能享受有限的金融消费者保护。专业投资者应满足法律或金融主管部门规定的资产规模、专业知识、投资能力等条件。专业投资者可申请作为一般投资者以享受金融消费者的全面保护。

上述建议提出的理由主要有二：

第一，在金融市场快速发展的时代，以行为主体是否承担风险及是否以获利为目的来区分投资与消费的传统理论已不适应金融市场发展的现实需要。在现代金融市场中，纯粹消费型的金融产品（如纯保障性的保险产品、银行储蓄产品、消费信贷产品等）与纯粹投资型的金融产品（如股票、期货等）虽然仍占有相当比例，但随着金融混业经营的深化，兼具消费与投资获利双重功能的金融创新产品不断涌现，比如投连险等投资性保险产品、结构性存款等银行理财产品，这些产品兼具传统消费或投资产品的不同特点，可以满足民众更丰富的金融消费或投资需求，故其市场规模近年来迅速扩大，涉及民众人数众多。对这些产品而言，很难按照传统理论将之定性为消费或投资产品，但二者均属于金融交易中的标的物，均可纳入金融商品范畴。同时，为减少金融创新过程中金融机构滥用其优势地位侵害交易相对人合法权益现象的滋生，将所有金融商品的购买或使用者均纳入金融消费者范畴并给予其倾斜保护，亦是实现我国金融立法与监管制度之间规则衔接的内在要求。

第二，用金融消费者来统摄包括投资者在内的金融市场中不同产品与服务的购买或消费主体，同时针对不同类型的金融消费者进行不同的法律规制，利于确立金融消费者与投资者（尤其是专业投资者）之间的明晰边界，也利于金融交易主体间权利义务的明晰及更高效监管的实现。如学者所述，[18]金融消费者概念的提出以及相关倾斜性保护制度的构建系基于其与金融经营者之间“实力不对等、信息不对称”的理论预设。对于专业投资者之外的占投资者绝大多数的一般投资者而言，其在接受复杂金融产品或服务时的交易地位与传统的金融消费者（存款人、投保人等）并无实质区别，他们均不具备充分的议价能力，通常也很难理解相关产品或服务的实质内容。[19]故对他们而言，适用相同的倾斜保护规则就具有充分的现实合理性。而对于专业投资者而言，基于较强的交易能力、投资经验或风险承受能力，其在金融交易中受侵害的概率要低得多，故对其的保护程度可以轻一些。域外立法经验亦表明，对于投资者进行适当分类并提供差异化保护是相关国家或地区投资者保护制度发展的共同趋势。比如，依据韩国《金融消费者保护法》，上市公司从事场外衍生品等高风险商品交易时，一律将其作为一般投资者对待。我国的上市公司、国有企业等因从事期货、期权、互换等金融衍生品交易遭受巨额亏损的事件时有发生，因此有必要借鉴域外经验，将这些主体归入一般投资者范畴或允许其申请转化为一般投资者，以减少其从事高风险金融交易所致亏损的风险。同时应及时完善我国的投资者分类标准等具体制度，建立起针对不同金融消费者（含投资者）的分层次法律保护体系。

（二）完善我国投资者分类与监管制度的建议

从比较法视角观察，证券投资者的如下分类参数是确定投资者分类的重要依据：主体性质、财产状况和投资能力。[20]按照主体性质，一般将投资者分为自然人投资者和机构投资者，机构投资者较之自然人投资者具有更强的风险承受能力。按照财产状况，可以对投资者进行定量性的细化分类。按照投资能力，某些主体虽然并非机构，也不具有较强的财力支撑其投资，但因其具有丰富的投资经验和金融知识，如经过专业化培训的注册会计师和经济分析师等，也可准用机构投资者的保护与监管标准。

我国目前虽然已建立有初步的投资者分类制度，但相关法律规则较为混乱，不同金融行业关于投资者分类的标准存在明显差异，易导致监管实践中的冲突。比如，根据《证券法》与《证券期货投资者适当性管理办法》，投资者分为普通投资者与专业投资者，其中专业投资者包括多数金融机构和部分金融资产较多、投资经验较为丰富的自然人，普通投资者与专业投资者之间可以相互转化。这种分类主要是按照投资者的财产状况和投资能力标准，未考虑投资者的主体性质。但根据《商业银行理财业务监督管理办法》和《保险资产管理产品管理暂行办法》，既可以按照主体性质将投资者分为机构投资者和非机构投资者，又可以按照财产数额将投资者分为合格投资者与不特定社会公众，这种分类又采用了主体性质和财产状况标准，未采用投资能力标准。这种以主体性质作为投资者分类标准的做法没有考虑到部分有较强专业知识的自然人投资者，也没有考虑到机构中非专业投资者的投资能力，不符合国际通行做法，[21]缺乏合理性；而以财产状况作为投资者分类标准的规定更是存在逻辑问题，因财产状况良好的投资者虽然具有更强的抵御风险能力，但并不能成为其应享受较少保护或应负更多注意义务的理由。如学者所言，[22]衡量金融机构与投资者权利义务关系之时，更应考虑投资者本身的认知能力而非财产状况。因此，在主体性质、财产状况和投资能力三者间，投资能力的重要性显然要高于前两者，但从中国银保监会的上述《办法》内容来看，显然与《证券法》等现行法律法规的规定存在冲突。

本文认为，参考域外经验，可从两个方面完善我国现有的投资者分类与监管制度：第一，根据投资者的专业性程度、财产状况与投资能力等因素，将投资者统一分为普通投资者和专业投资者两类。专业投资者主要是具备法定资产规模、投资经验和风险承受能力的投资者，如金融机构、上市公司及部分符合法定资产规模或投资能力要求的自然人等，具体可由金融监管部门以规范性文件形式予以明确，此类投资者因其财务状况和投资能力可享有较高级别的交易权限，可不受限制地从事更高风险等级的投资活动。专业投资者之外的投资者为普通投资者，主要是投资经验、可投资资产规模有限，风险承受能力较低的自然人、法人或非法人组织。第二，明确规定不同类型的投资者可享受不同程度的金融消费者保护。普通投资者可受到全面的金融消费者保护规则保护，而专业投资者只能享受部分金融消费者保护规则保护。金融机构对不同类型的投资者负有不同程度的适当性义务。金融机构对普通投资者负有更高标准的适当性义务，其应遵循严格的评估流程和认定标准来确定相关金融产品与投资者之间的匹配度。对于专业投资者，金融机构的适当性义务要求则较低。

（责任编辑：陈景善）